Prawo w czasie epidemii. Nakazy i zakazy związane z wykonywaniem zawodów medycznych.

Zgodnie z art. 47 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 roku o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1239 ze zm.) „Pracownicy podmiotów leczniczych, osoby wykonujące zawody medyczne oraz osoby, z którymi podpisano umowy na wykonywanie świadczeń zdrowotnych, mogą być skierowani do pracy przy zwalczaniu epidemii. Do pracy przy zwalczaniu epidemii mogą być skierowane także inne osoby, jeżeli ich skierowanie jest uzasadnione aktualnymi potrzebami podmiotów kierujących zwalczaniem epidemii.”

Skierowanie do pracy przy zwalczaniu epidemii następuje w drodze decyzji, które

W przypadku skierowania przez wojewodę personelu medycznego do pracy przy zwalczaniu epidemii, personelowi medycznemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania od decyzji wydanej przez wojewodę. Odwołanie wnosi się do ministra zdrowia za pośrednictwem wojewody w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, a jeżeli została ona ogłoszona ustnie – od dnia jej ogłoszenia stronie.

Odwołanie nie wstrzymuje wykonania decyzji, dlatego – oprócz zaskarżenia decyzji i wniosku o jej uchylenie - w treści odwołania warto dodatkowo zawrzeć:

Decyzja o skierowaniu do pracy przy zwalczaniu epidemii stwarza obowiązek pracy przez okres do 3 miesięcy w podmiocie leczniczym lub w innej jednostce organizacyjnej wskazanych w decyzji.

Zgodnie z projektem kierownik podmiotu leczniczego umieszczonego w wykazie, o którym mowa w art. 7 ust. 1 ustawy dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567 i 568) – (podmiot umieszczony w wykazie podmiotów), udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie szpitalne wyłącznie w związku z przeciwdziałaniem COVID-19 lub, w którego wyodrębnionej komórce organizacyjnej udzielane są świadczenia opieki zdrowotnej wyłącznie w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, opracowuje wykaz stanowisk pracy, na których osoby wykonujące zawód medyczny w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2020 r. poz. 295 i 567), mają bezpośredni kontakt z pacjentami z podejrzeniem lub zakażeniem wirusem SARS-CoV-2, w tym uczestniczą w ich transporcie.

W podmiotach leczniczych udzielających świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie szpitalne wyłącznie w związku z przeciwdziałaniem COVID-19 wykaz stanowisk obejmie wszystkie stanowiska pracy, na których osoby wykonujące zawód medyczny, uczestniczą w udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej. Podobnie wykaz stanowisk obejmie wszystkie stanowiska pracy, na których osoby wykonujące zawód medyczny, uczestniczą w udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej w wyodrębnionych komórkach organizacyjnych innych podmiotów leczniczych umieszczonych w wykazie z art. 7 ust. 1 ustawy, w których udzielane są świadczenia opieki zdrowotnej wyłącznie w związku z przeciwdziałaniem COVID-19.

Osoby wykonujące pracę na stanowiskach umieszczonych w tak opracowanym wykazie stanowisk nie będą mogły udzielać świadczeń zdrowotnych pacjentom innym niż z podejrzeniem lub zakażeniem wirusem SARS-CoV-2, chyba, że udzielając tych świadczeń nie mają bezpośredniego kontaktu z tymi pacjentami.

Działania UE są prowadzone w poszanowaniu obowiązków państw członkowskich w zakresie określania ich polityki dotyczącej zdrowia, jak również organizacji i świadczenia usług zdrowotnych i opieki medycznej [art. 168 ust. 7 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE)].

Działanie UE, które uzupełnia polityki krajowe, nakierowane jest na poprawę zdrowia publicznego, zapobieganie chorobom i dolegliwościom ludzkim oraz usuwanie źródeł zagrożeń dla zdrowia fizycznego i psychicznego. Działanie to obejmuje zwalczanie epidemii, poprzez wspieranie badań nad ich przyczynami, sposobami ich rozprzestrzeniania się oraz zapobiegania im, jak również informacji i edukacji zdrowotnej, a także monitorowanie poważnych transgranicznych zagrożeń dla zdrowia, wczesne ostrzeganie w przypadku takich zagrożeń oraz ich zwalczanie. UE uzupełnia działanie Państw Członkowskich w celu zmniejszenia szkodliwych dla zdrowia skutków narkomanii, włącznie z informacją i profilaktyką [art. 168 ust. 1 TFUE].

Oznacza to, że UE podejmuje w zakresie kształtowania organizacji i świadczenia usług zdrowotnych i opieki medycznej, działania polegające wyłączenie na:

[art. 168 ust. 1 TFUE].

Nie oznacza to, że państwa członkowskie UE mają możliwość kształtowania organizacji i świadczenia usług zdrowotnych i opieki medycznej wedle swojego swobodnego przekonania bez żadnych ograniczeń w sferze prawa. Tymi ograniczeniami są podstawowe zasady prawne UE oraz podstawowe zasady prawne określone w Konstytucji Rzeczypospolitej.

Stosownie do podstawowych zasad prawnych UE rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez granic wewnętrznych, w którym jest zapewniony swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału, zgodnie z postanowieniami Traktatów [art. 26 ust. 2 TFUE], a także zapewnione są zasady swobody i wolności gospodarczej.

Swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami [art. 49 w związku z art. 54 TFUE].

Ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach postanowień TFUE.

Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego Państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa Członkowskiego [art. 49 TFUE]. W celu ustalenia zasadności ograniczenia wolności i swobody gospodarczej przeprowadza się test adekwatności i proporcjonalności.

Test adekwatności i proporcjonalności polega na zadaniu określonych pytań tj.:

W wyroku z dnia 12 lipca 2001 r. TSUE, C-157/9912 „[…] Trybunał wyjaśnił także, że art. 56 traktatu pozwala państwom członkowskim ograniczyć swobodę świadczenia usług medycznych i szpitalnych w zakresie, w jakim utrzymanie możliwości przeprowadzania leczenia lub kwalifikacji medycznych na terytorium krajowym stanowi kwestię fundamentalną dla zdrowia publicznego, a nawet dla przetrwania populacji (wyrok w sprawie Kohll, pkt 51). […]”. (Wyroki z 28 kwietnia 1998 r. w sprawach C-120/95 i C-158/96 Kohll i Decker. Obywatele państw członkowskich UE mogą poddać się leczeniu w innym kraju unijnym bez konieczności uprzedniego uzyskania zezwolenia. Przysługuje im wtedy zwrot kosztów leczenia zgodnie ze stawkami obowiązującymi w państwie, w którym są ubezpieczeni. Sprawy te dotyczyły zwrotu kosztów nabycia okularów i leczenia ortodontycznego w warunkach ambulatoryjnych.)

Czy art. 7d może stanowić podstawę ograniczenia swobody działalności gospodarczej?

Stosowanie do treści powołanego już art. 22 Konstytucją Rzeczypospolitej „Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy […]”. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego oznacza, to, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne bądź w samej ustawie bądź w drodze rozporządzenia, wydanego zgodnie z upoważnieniem ustawowym.

Projektowane rozporządzenie stanowi wykonanie upoważnienia zawartego w art. 7d ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567 i 568).

Stosowanie do treści tego przepisu „Minister właściwy do spraw zdrowia może określić, w drodze rozporządzenia, standardy w zakresie ograniczeń przy udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej pacjentom innym niż z podejrzeniem lub zakażeniem wirusem SARS-CoV-2 przez osoby wykonujące zawód medyczny w rozumieniu ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej mające bezpośredni kontakt z pacjentami z podejrzeniem lub zakażeniem tym wirusem, mając na względzie potrzebę zapobiegania i zwalczania zakażeń COVID-19.”

Organ, któremu przyznano kompetencję do wydania rozporządzenia, siłą rzeczy musi dokonać wykładni przepisu upoważniającego, niekiedy sięgając do innych przepisów (np. w celu rekonstrukcji wytycznych). Co do zasady niedopuszczalne jest stosowanie pozajęzykowych metod wykładni. Zgodnie z utrwalonym poglądem Trybunału Konstytucyjnego brak wyraźnego stanowiska ustawodawcy w jakiejś sprawie musi być interpretowany jako nieudzielenie w danym zakresie kompetencji normodawczej (np. orzeczenie TK z 28.5.1986 r., U 1/86, OTK 1986, Nr 1, poz. 2).

Jest to element zasady legalizmu [art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej], z której płynie m.in. wniosek, że "w przypadku, gdy normy prawne nie przewidują wyraźnie kompetencji organu państwowego, kompetencji tej nie wolno domniemywać i (…) przypisywać ustawodawcy zamiaru, którego nie wyraził" (uchwała TK z 10.5.1994 r., W 7/94, OTK 1994, Nr 1, poz. 23).

Uwzględniając treść upoważnienia zawartego w art. 7d podnoszony jest argument, iż wskazane upoważnienie nie obejmuje możliwości ograniczenia swobody działalności gospodarczej. Wydaje się jednak, że skoro w upoważnieniu zastrzeżono kompetencję dla Ministra Zdrowia do określenia „w drodze rozporządzenia, standardów w zakresie ograniczeń przy udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej pacjentom innym niż z podejrzeniem lub zakażeniem wirusem SARS-CoV-2” to wskazane ograniczenia mogą obejmować ograniczenia swobody działalności gospodarczej, choć nie wynika to wprost z przepisu.

• Czy celem ograniczenia prawnego jest ochrona zagrożonego istotnego interesu publicznego? – Tu należy udzielić odpowiedzi pozytywnej, tj. „tak”, celem jest ochrona istotnego interesu publicznego, tj, zdrowia i życia obywateli.
• Czy zagrożenie interesu publicznego jest realne i rzeczywiste (należy udowodnić, że zagrożenie interesu publicznego jest realne i rzeczywiste)? – Nie można mieć najmniejszych wątpliwości, że zagrożenie interesu publicznego jest realne i rzeczywiste.
• Czy ograniczenia prawne są adekwatne z punktu widzenia osiągnięcia zamierzonego celu? – Tu można mieć wątpliwości, podobnie jak i w przypadku udzielenia odpowiedzi na kolejne pytanie, tj.
• Czy ograniczenia prawne są proporcjonalne, tj. nie wykraczają poza zakres niezbędny dla osiągnięcia celu?

Nietrudno wyobrazić sobie inne poważne konsekwencje związane, chociażby z wykonywaniem świadczeń zdrowotnych w ratownictwie medycznym, czy transportach medycznych (które nie są dedykowane wyłącznie dla pacjentów z COVID-19), w sytuacji, gdy ratownicy medycznych pracujący w szpitalu zostaną ujęciu w wykazie stanowisk. Należy przy tym pamiętać, że większość ratowników medycznych wykonuje swój zawód w ramach prowadzonej jednoosobowej działalności gospodarczej.

• świadczenia pracy na podstawie innej niż stosunek pracy,
• wykonywania zawodu medycznego w formie praktyki zawodowej.

Naruszenie art. 65 ust. 1 Konstytucji.

W tym kontekście należy zwrócić uwagę jeszcze na jedną okoliczność. Otóż zgodnie z art. 65 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej "Każdemu zapewnia się wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Wyjątki określa ustawa".

Zasada wolności pracy odnoszona jest w literaturze do szerokiego, socjologicznego znaczenia terminu "praca". Orzecznictwo TK także wskazuje na konieczność takiej wykładni zasady wolności pracy, choć wyraźnie podkreśla się, że zasada ta, choć bardzo szeroka, nie jest absolutna (wyrok TK z 13.6.2000 r., K 15/99, OTK 2000, Nr 5, poz. 137). Mając na uwadze powyższe, zasada wolności pracy nie powinna być postrzegana wyłącznie przez pryzmat zatrudnienia podporządkowanego realizowanego w ramach stosunku pracy. Niewystarczające jest również odnoszenie zasady wolności pracy tylko do świadczenia pracy w ramach zatrudnienia i wykonywania zawodu. Wolność pracy realizuje się w takim samym stopniu w zatrudnieniu podporządkowanym, jak i niepodporządkowanym (zatrudnienie na podstawie umów cywilnoprawnych). O wolności pracy równie dobrze można mówić w przypadku osób prowadzących działalność gospodarczą. Wszak i one wykonują swoją pracę, często na równi z zatrudnianymi pracownikami. Obejmowanie zasadą wolności pracy także osób prowadzących działalność gospodarczą nie podważa fakt, że Konstytucja Rzeczypospolitej wprost wyraża zasadę wolności działalności gospodarczej [art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej] (Redakcja: prof. dr hab. Marek Safjan, dr hab. Leszek Bosek, prof. UW. Konstytucja RP. Tom I. Komentarz do art. 1–86. Seria: Duże Komentarze Becka Rok: 2016).

Z kolei wyjątki od tej zasady mogę nastąpić wyłącznie w ustawie. Wolność pracy i wynikająca z tej zasady wolność wyboru rodzaju pracy nie mają – jak już zostało wskazane powyżej – charakteru absolutnego. Wskazany przepis Konstytucji Rzeczypospolitej dopuszcza przypadki ograniczenia wolności wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Ustawodawca może określać przesłanki, których spełnienie będzie warunkowało możliwość podjęcia określonej pracy lub zawodu, jednak nie może to być uznanie arbitralne. Zastosowanie znajduje tutaj art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej. W wyrokach z dnia 20 kwietnia 2004 r. (K 45/02, OTK-A 2004/4/30) oraz z dnia 30 października 2001 r. (K 33/00, OTK ZU nr 7/2001, poz. 217) Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że "założenie to można określić ogólnie jako zasadę określoności ustawowej ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki".

Stanowisko Prezydium Naczelnej Rady Lekarskiej.

W tej sprawie stanowisko zajęło Prezydium Naczelnej Rady Lekarskiej https://nil.org.pl/aktualnosci/4730-stanowisko-podjete-przez-pnrl-w-dniu-21-kwietnia-2020-r.

W tym stanowisku wskazano, że rozporządzenie zawiera rozwiązania prawne charakterystyczne dla stanów nadzwyczajnych, takie jak ograniczanie konstytucyjnie gwarantowanej wolności działalności gospodarczej i wolności pracy. Ograniczenia tych wolności mogą być przyjmowane zgodnie z art. 233 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej w czasie stanu klęski żywiołowej, a w innych sytuacjach tylko w formie ustawy i z zachowaniem zasad art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zdaniem Prezydium Naczelnej Rady Lekarskiej warunki te nie zostały zachowane.

Domniemanie konstytucyjności.

Bez względu na podniesione argumenty przepisy analizowanego rozporządzenia korzystają z „domniemania konstytucyjności”, co oznacza, że należy je uznać za zgodne z Konstytucją, dopóki nie zostanie stwierdzona ich niekonstytucyjność, przez uprawniony do tego organ, tj. Trybunał Konstytucyjny.

Jak podkreśla Trybunał w swoim orzecznictwie, domniemanie konstytucyjności stanowi "jeden z fundamentów systemu prawnego państwa" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia z 9 III 2016 r., K 47/15, OTK ZU 2016, nr A, poz. 2.).

Domniemanie konstytucyjności Trybunał Konstytucyjny wywodzi również z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej i wynikającej z niego zasady legalności działania organów władzy publicznej (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 16 II 2010 r., P 16/09, OTK ZU 2010, nr 2A, poz. 112). Zgodnie z tym przepisem domniemywa się, że organy władzy publicznej działają na podstawie prawa i w jego granicach.

Wnioski.

W tym kontekście może warto się zastanowić nad innymi rozwiązaniami prawnymi. Rację miał Minister Zdrowia pisząc "Wiem, że w obecnej sytuacji nie należy wprowadzać kategorycznych zakazów dotyczących wszystkich pracowników służby zdrowia - byłyby one nie tylko niemożliwe do realizacji, ale mogłyby przynieść skutek odwrotny do zamierzonego".

Skutek odwrotny od zamierzonego niestety jest prawdopodobny. Ponadto można się spodziewać, że osoby wykonujące zawody medyczne będą chciały dochodzić swoich praw przed sądem, domagając się również wynagrodzenia szkody poniesionej przez niezgodne z prawem działanie władzy publicznej.