Ocena czy skan podpisanej oferty opatrzony podpisem elektronicznym stanowi ofertę elektroniczną czy też jej kopię poświadczoną elektronicznie za zgodność z oryginałem rodzi poważne skutki zarówno dla zamawiających jak i dla wykonawców. Wydawać by się mogło, że to zagadnienie stanowi również dylemat dla Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem Izba w krótkim czasie wydała skrajnie różne orzeczenia. Zgodnie z pierwszym w wyroków skan podpisanej oferty opatrzonej podpisem elektronicznym tej samej osoby powinien zostać odrzucony, bowiem stanowi poświadczoną elektronicznie kopię oferty. Natomiast w myśl drugiego wyroku, który zapadł miesiąc później podpisanie podpisem kwalifikowanym przez upoważnioną osobę pliku, który zawiera wyraźne oświadczenie woli, wpisuje się w normę wyznaczoną przez art. 66 w związku z art. 78[1] Kodeksu cywilnego i bez znaczenia jest fakt, że podpisany plik jest zdigitalizowanym obrazem oferty w formie pisemnej. Tak skrajna rozbieżność interpretacyjna spowodowała, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podjął decyzję o wydaniu opinii w przedmiotowej sprawie. Czekamy z niecierpliwością, a tymczasem przedstawiamy Państwu oba wyroki KIO i omawiamy zasadnicze różnice.
Wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2019 roku, KIO 2611/18
Przedmiotowy wyrok dotyczył następującego stanu faktycznego. Wykonawca do upływu terminu na składanie ofert za pośrednictwem Platformy zakupowej zamieścił plik opisany przez niego jako „oferta”. Plik zawierał ostemplowany, podpisany odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki wypełniony Formularz Oferty, zeskanowany do pliku pdf. Plik ten został opatrzony podpisem elektronicznym przez Prezesa Zarządu z uwidocznionym stemplem graficznym. W ocenie Zamawiającego oferta Wykonawcy nie została złożona prawidłowo, gdyż dokument zamieszczony na Platformie stanowi kopię oryginalnej oferty w formie pisemnej, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem elektronicznym nie została przez Wykonawcę złożona. Izba przyjęła, iż taki dokument oferty stanowił kopię oferty potwierdzoną za zgodność z oryginałem, a zatem zamawiający prawidłowo zakwalifikował otrzymany dokument, a w konsekwencji prawidłowo odrzucił ofertę tego wykonawcy jako ofertę sprzeczną z ustawą.
Wydany wyrok Izba uzasadniła wskazując na następującą wykładnię. Zgodnie z przepisem art. 10a ust. 5 PZP, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem. Jak zatem wynika z powołanego przepisu dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazał także, że istotnym jest, aby oferta została „sporządzona” w postaci elektronicznej. Izba zwróciła uwagę, że słowo „sporządzenie” niewątpliwie należy odróżnić od słowa „złożenie”. Zdaniem Izby pojęcie „sporządzenie” należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty.
Izba podkreśliła, iż na takie rozumienie wskazują także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z 27 czerwca 2017 r. Zdaniem Izby, również w tym akcie prawnym ustawodawca akcentuje znamię „sporządzenia”, na co wskazuje w § 5 ww. rozporządzenia „1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem”.
Jak podkreśliła Izba z przywołanego przepisu wynika, że wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna, ustawodawca określa mianem „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu”. Powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca przesądził bowiem w ust. 2 przywołanego przepisu, że podpis ten należy traktować wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Na konieczność traktowania zeskanowanego dokumentu pisemnego jako elektronicznej kopii wskazują także zapisy uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do PZP.
Powołana przez Izbę definicja pojęcia elektronicznej kopii oświadczenia na podstawie uzasadnień projektów aktów wykonawczych do PZP
Izba zwróciła również uwagę na uzasadnienie do projektu rozporządzenia o zmianie rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej w którym wskazano, że „projektowane brzmienie § 5 ust. 1 i 2 jest przede wszystkim konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października 2018 r.) brzmienia art. 10a ust. 5 PZP, z którego jednoznacznie wynika, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w art. 25a PZP, w tym jednolity europejski dokument zamówienia. Mając na względzie powyższe, projektuje się, aby nie tylko dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Należy przy tym wyjaśnić, że pod pojęciem „elektronicznej kopii takiego oświadczenia lub dokumentu" będzie rozumiane wykonanie elektronicznego odwzorowania oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego.
Dalej Izba podkreśliła, że również w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej wskazano, że Pojęcie „elektroniczna kopia dokumentu" występuje w polskim systemie prawa - posługuje się nim Kodeks postępowania administracyjnego w art. 220 § 3 i w takim rozumieniu posługuje się nim projektowane rozporządzenie. A zatem przez elektroniczną kopię dokumentu należy rozumieć nie tylko każde, niezależnie od sposobu utrwalenia, powielenie całości treści dokumentu elektronicznego [w ślad za definicją legalną z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 971 ze zm.)], ale również wykonanie elektronicznego odwzorowania dokumentu papierowego, czyli skan dokumentu papierowego.
Ponadto Izba powołała, że w uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazano, że „projektuje się zatem, aby nie tylko dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym (vide: projektowany § 14 ust. 4 zdanie pierwsze). Zatem w praktyce będzie to elektroniczne odwzorowanie oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego, a następnie potwierdzenie za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego”.
Skan oferty opatrzony podpisem elektronicznym jako elektroniczna kopia
Mając na uwadze cytowane powyżej uzasadnienia Izba wskazała, że ustawodawca wielokrotnie i konsekwentnie nazywał skan dokumentu stworzonego pierwotnie w formie pisemnej „elektroniczną kopią”, zaś złożony na tej kopii podpis - poświadczeniem kopii „za zgodność z oryginałem”.
Powyższe prowadziło do Izbę jednoznacznego wniosku, że sporządzona przez odwołującego elektroniczna kopia oferty nie była jej oryginałem. Istniała bowiem w naturze i w posiadaniu odwołującego oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego. Nie można było przy tym utrzymywać, że stworzenie oferty w postaci papierowej i podpisanie jej własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego było jakimś etapem „tworzenia” oferty w formie dokumentu elektronicznego. Tutaj Izba wskazała, że popisanie podpisem tradycyjnym (własnoręcznym) nie jest bowiem wymaganym elementem powstawania dokumentu w formie elektronicznej, skoro musi być on podpisany podpisem elektronicznym, a nie własnoręcznym.
Odrzucenie oferty złożonej w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
Powyższą interpretację Izba dalej przeniosła na grunt przepisu art. art. 10a ust. 5 PZP zgodnie z którym oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia z art. 25 a, w tym jednolity dokument muszą być „sporządzone” w postaci elektronicznej. Jak podkreśliła Izba analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że dokumenty i oświadczenia wymienione w tym przepisie, a więc i oferta nie mogą być sporządzone w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Sporządzenie oferty w formie sprzecznej z ustawą PZP należało uznać za niezgodność oferty z ustawą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP, co skutkowało koniecznością jej odrzucenia na tej podstawie.
W kolejnej części znajdziecie Państwo omówienie zgoła odmiennej interpretacji Krajowej Izby Odwołującej.
