Przepisy ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 roku wchodzą w życie z dniem 28 lipca 2016 roku. Co oznacza, że nowe przepisy obowiązują od dzisiaj. To druga część materiału dedykowanego zmianom w prawie zamówień publicznych.
W tej części materiału dotyczącego zamówień publicznych zostaną omówione zmiany w przepisach określających:
- przesłanki wykluczenia z postępowania,
- dokumenty jakich może żądać Zamawiający od Wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia,
- dozwolone zmiany w umowach zawieranych w sprawach zamówień publicznych.
Przesłanki wykluczenia z postępowania.
Wykluczenie jest czynnością zamawiającego, eliminującą wykonawcę z postępowania jako niedającego rękojmi należytego wykonania zobowiązania (wyrok KIO z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 267/12).Ofertę wykluczonego wykonawcy uznaje się za odrzuconą. Lista przesłanek wykluczenia jest zawarta w przepisie art. 24 ustawy prawo zamówień publicznych z 22 czerwca 2016 roku i stanowi katalog zamknięty. Dotychczas wystąpienie którejkolwiek z przesłanek nakładało na zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy. Analizując nowe przepisy trzeba zwrócić uwagę na kilka istotnych kwestii: zmieniono katalog przesłanek obligatoryjnych, dodano listę przesłanek fakultatywnych, oraz wprowadzono instytucję „self-cleaningu”.
W katalogu przesłanek obligatoryjnych nowe są między innymi przesłanki związane z wykluczeniem wykonawcy który: który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Poszerzono także wykaz przestępstw w przypadku których skazanie prawomocnym wyrokiem stanowi przesłankę wykluczającą wykonawców będących osobami fizycznymi. Wykluczeniu również będą podlegali wykonawcy wobec których zastosowano zakaz o ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego jako środek zapobiegawczy (dotychczas wyłącznie w przypadku zakazu prawomocnie orzeczonego jako karę za popełnione przestępstwo, obecnie również środek zapobiegawczy na czas toczącego się postępowania karnego). Zamawiający ma również obowiązek wykluczyć wykonawcę, który:
- w wyniku zamierzonego działania lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
- w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
- bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
- który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Zamawiający nie może zaniechać sprawdzenia, czy wykonawcy nie podlegają wykluczeniu, a wystąpienie którejkolwiek przesłanki obligatoryjnej nakłada na zamawiającego obowiązek podjęcia czynności zmierzających do wykonawcy.
Kolejną bardzo istotną zmianą jest wprowadzenie katalogu przesłanek fakultatywnych, czyli takich których stosowanie jest wyborem i przywilejem Zamawiającego. Jeżeli jednak zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek nieobligatoryjnych, musi podstawy wykluczenia wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji, a następnie sprawdzić czy wykonawcy nie podlegają wykluczeniu na skutek wystąpienia wskazanych przez Zamawiającego podstaw. Do katalogu fakultatywnych przyczyn wykluczenia zostały przeniesione przesłanki związane z likwidacją, nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia leżące po stronie wykonawcy w tym wynikające z naruszenia obowiązków zawodowych. Zamawiający może w określonych w ustawie okolicznościach wykluczyć wykonawcę wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa pracy, przeciw środowisku.
Bardzo korzystnym rozwiązaniem jest również wprowadzenie instytucji „self-cleaningu” polegającej na tym, że w określonych w ustawie przypadkach Wykonawca ma prawo przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Jeśli Zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna przedstawione dowody za wystarczające Wykonawca nie podlega wykluczeniu.
Instytucji „self- cleaningu” nie stosuje się w przypadku wykonawców wobec których prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne.
Dokumenty jakich może żądać Zamawiający od Wykonawców.
W tym zakresie wprowadzono również istotne i pozytywne zmiany, zarówno dla Zamawiających jak i Wykonawców.
Wraz z wejściem w życie nowych przepisów Zamawiający będzie mógł żądać od Wykonawcy oświadczeń i dokumentów niezbędnych do potwierdzenia zarówno spełnienia warunków udziału w postępowaniu, spełniania przez oferowane towary, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego, a z wejściem w życie nowelizowanego przepisu art. 25 ustawy prawo zamówień publicznych, także – braku podstaw wykluczenia.
Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca dostarcza, aktualne na dzień składania, oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w przypadku przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnego – oświadczenia o spełnieniu kryteriów selekcji. W przypadku postępowań powyżej progu UE oświadczenie jest składane w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). W przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o zamówienie oświadczenie składa każdy z tych wykonawców.
Zamawiający w przypadku postępowań powyżej progu UE wzywa, a w przypadku postępowań poniżej progu – może wezwać, Wykonawcę którego oferta została oceniona najwyżej do złożenia aktualnych na dzień składania, dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zgodność oferowanego przedmiotu z wymaganiami Zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia. Przy czym Wykonawca, zgodnie ze znowelizowanymi przepisami, nie będzie miał obowiązku dostarczania tych dokumentów, które zamawiający posiada lub może uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych.
Dotychczas częstym kłopotem zarówno Zamawiających jak i wykonawców były niekompletne, błędne lub wzbudzające wątpliwość dokumenty, w takim przypadku Zamawiający będzie wzywał Wykonawcę do uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień wskazując termin, dopiero brak złożenia poprawionych dokumentów lub wyjaśnień w tym terminie będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
Trzeba podkreślić, że Zamawiający będzie miał możliwość wezwania wykonawców do złożenia wszystkich lub dowolnych dokumentów na każdym etapie postępowania, wówczas gdy istnieją uzasadnione podstawy, że złożone dokumenty są już nieaktualne.
Rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane określa w drodze rozporządzenia Minister Rozwoju.
Zmiany w umowach zawieranych w sprawach zamówień publicznych.
Trzeba pamiętać, że postanowienie umowne zmienione z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych podlega unieważnieniu. A zgodnie z nowym brzmieniem przepisu na miejsce unieważnionych postanowień umowy lub umowy ramowej wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu. Jednym z celów nowelizacji ustawy jest –wprowadzenie bardziej elastycznych rozwiązań w zakresie modyfikacji umów o zamówienia publiczne, stąd w przepisie art. 144 ustawy prawo zamówień publicznych nastąpiły szerokie zmiany. Zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, stanowi zasadę generalną. Natomiast katalog przesłanek uprawniających wprowadzenie dozwolonych zmian w zwartych umowach został znacznie poszerzony, ale i doprecyzowany. To bardzo korzystna dla stron modyfikacja przepisu. Niemniej stosując przesłanki uprawniające wprowadzanie zmian w zawartych umowach trzeba pamiętać, że interpretacja wyjątków od zasad generalnych powinna być zawsze dokonywania ściśle i raczej zawężająco.
Dopuszcza się zmiany umowy, niezależnie od ich wartości (zmian), jeśli nie są istotne. Jednocześnie ustawodawca doprecyzował pojęcie „istotna zmiana umowy”, co należy oceniać bardzo pozytywnie. Otóż zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli:
- zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu;
- nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
- zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,
- zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
- zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy,
- polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż dopuszczone w ustawie.
Ponadto dozwoloną jest taka zmiana postanowień umownych, która została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają zakres zmian, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Przy czym nie mogą one prowadzić do zmiany charakteru umowy.
Ustawodawca pod pewnymi warunkami dopuszcza zmiany które dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych. Takiej zmiany postanowień umownych można dokonać wyłącznie wówczas gdy zamówienia dodatkowe są niezbędne i jednocześnie zostały spełnione ŁĄCZNIE trzy przesłanki: po pierwsze zmiana wykonawcy nie jest dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego, po drugie zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego, a po trzecie wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Przy czym zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Zamawiający, po dokonaniu zmiany umowy, jest zobowiązany zamieścić ogłoszenie o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Dopuszczalne są również zmiany umowy wówczas kiedy konieczność zmiany umowy j spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Warto w tym miejscu przypomnieć definicję pojęcia „należyta staranność”. Jest to pojęcie unormowane przepisami kodeksu cywilnego. Przez należytą staranność należy rozumieć określony sposób postępowania, zaś określenie "staranny" jest tu synonimem takich słów jak: ostrożny, zapobiegliwy, przezorny (przewidujący), rozważny, uważny, rozsądny. Zamawiający zatem ma obowiązek zachowania staranności wymaganej przy organizowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe trudno jest uznać, że przykładem okoliczności której zamawiający nie był w stanie przewidzieć, jest „wyczerpanie” umowy dostaw ciągłych np. leków lub wyrobów medycznych związanych z przedmiotem codziennej działalności Zamawiającego. Zamawiający, po dokonaniu zmiany umowy, jest zobowiązany zamieścić ogłoszenie o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Ponadto ustawodawca określił warunki zmiany umowy w przypadku gdy wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca. Może to jednak nastąpić wyłącznie w trzech okolicznościach. Po pierwsze gdy Zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych i określił warunki zmiany. Po drugie wówczas gdy do zmiany wykonawcy dochodzi w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy. I po trzecie w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, co należy również ocenić bardzo pozytywnie. Oczywiście Zamawiający nie mogą wprowadzać kolejnych zmian umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.
I co powinno ucieszyć wszystkie szpitale – dopuszczalne są zmiany których łączna wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 tj. w przypadku szpitali – 209 tys. euro i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Przy czym zmiany postanowień umownych nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej.
W omawianym kontekście istotne jest stosowanie przepisów normujących wprowadzanie zmian w umowach w okresie przejściowym. Otóż, jak wskazuje ustawodawca dopuszczalne są zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed 28 lipca 2016 lub zawartych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed tą datą, w określonych przypadkach.
Po pierwsze zamawiający przewidział możliwość dokonania zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Po drugie umowa została zawarta przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a i 5 ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 i został spełniony co najmniej jeden z następujących warunków:
- w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego,
- w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego,
- w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20% wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego;
Po trzecie umowa została zawarta przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 i został spełniony co najmniej jeden z następujących warunków:
- w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego,
- w przypadku udzielenia w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w nim określonego,
- w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego.
Natomiast do udzielania zamówień publicznych udzielanych na podstawie umów ramowych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy lub umów ramowych zawartych w wyniku postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe.
W poprzedniej części materiału zasygnalizowano zmiany w przepisach dotyczących zasad w zamówieniach publicznych, opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert, oraz tzw. zakup interwencyjny.
