Thinkstock / Getty Images[/caption]Warto zapamiętać tę decyzję – wykluczanie konsorcjów dostawców z firmą finansową może być kosztowne.
O tym, że szpitale (choć oczywiście nie tylko) mają problemy ze stosowaniem prawa o procedurach zamówień publicznych, tak by kupić to, czego potrzebują po właściwej cenie, pisaliśmy już wielokrotnie. Sztuką jest nie tylko sformułowanie SIWZ i wybór najlepszej oferty, ale też czasem wybrnięcie z potencjalnego konfliktu między różnymi ustawami. Przekonał się o tym niedawno Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach.
Szpital ogłosił przetarg na zakup leków. Wśród oferentów znalazło się, m.in. konsorcjum, w którym jedna firma miała odpowiadać za dostawę leków, a druga za sprawy finansowe. Szpital uznał, że umowa konsorcjum zawarta została dla pozoru, aby ukryć w ten sposób przeniesienie wierzytelności, i ofertę odrzucił. Powołał się przy tym na ustawę o działalności leczniczej, gdzie zapisano ograniczenia w cesji szpitalnych wierzytelności (od kilku lat wymagana jest zgoda organu założycielskiego).
Różne wyroki w tej samej sprawie
Konsorcjum złożyło odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając szpitalowi błędy proceduralne i merytoryczne. Ale KIO oddaliło odwołanie. W uzasadnieniu KIO stwierdziła, że jedna firma nie potrzebuje drugiej w tym przetargu. Orzeczenie to zostało zaskarżone przez oferentów. W skardze tłumaczyli, że z ich punktu widzenia, ze względu na specyfikę rynku medycznego, tylko wspólnie jako konsorcjum mogli złożyć ofertę, a decyzja KIO to próba niedozwolonej ingerencji w swobodę umów i kształtowania relacji gospodarczych.
Sprawa trafiła do Sądu Okręgowego w Katowicach, który przyznał rację konsorcjum (sygn. akt XIX Ga 406/14) uwzględniając w całości złożone przez nie odwołanie. Sąd stwierdził, że zamawiający, jak i KIO, nie są uprawnieni do kwestionowania założeń, jakie leżały u podstaw decyzji o zawiązaniu konsorcjum. Ponadto, po zapoznaniu się z umowami, sąd nie dopatrzył się, by cokolwiek wskazywało na pozorność umów lub próbę ewentualnego przeniesienia wierzytelności. Tym samym, nie doszło do naruszenia tzw. zakazu cesji wierzytelności. Przypomniał, że uczestnicy konsorcjów mogą swobodnie kształtować swoje zadania w ramach zawiązywanych konsorcjów. Może to być poddane badaniu przez zamawiającego, ale jednocześnie zamawiający nie ma możliwości ingerowania w wewnętrzne relacje konsorcjantów.
Konsorcja na cenzurowanym
– W ustawie Prawo zamówień publicznych kwestia konsorcjum uregulowana jest w art. 23 ust. 1, który stanowi tylko tyle, że „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”.
Oznacza to, iż PZP nie zawiera żadnych szczególnych przesłanek dotyczących cech uczestników konsorcjum, uzasadniających jego legalność. O ile członkowie konsorcjum wspólnie spełniają warunki przystąpienia do przetargu, nie ma podstaw do kwestionowania uczestnictwa konsorcjum w przetargu – mówi Marcin Kolasiński, radca prawny z kancelarii Kieszkowska Rutkowska Kolasiński. I przypomina, że dla szpitali nie przewidziano żadnych odrębnych rozwiązań. – Nie można ograniczać możliwości zawierania konsorcjum w oparciu o bezpodstawne zarzuty naruszenia innych aktów prawnych – dodaje.
Zdaniem mecenasa Rafała Karnowskiego z Kancelarii Karnowski i Wspólnik, arbitralne odrzucanie ofert składanych w przetargach przez konsorcja zawiązywane pomiędzy dostawcą szpitalnym a instytucją finansową, to przykład na nasilające się w szpitalach zjawisko „kreatywnej” interpretacji przepisów PZP. – Co ciekawsze konsorcja zgłoszone przez innych wykonawców, które swą konstrukcją niczym się nie różniły, nie zostały w tym konkretnym postępowaniu przez Zamawiającego odrzucone – dodaje.
To nie takie proste
To, co dla prawników jest oczywiste, dla osób na co dzień działających w ochronie zdrowia pewne już nie jest. To, że przepisy często są sprzeczne i można za to, kolokwialnie mówiąc, „oberwać” niejednokrotnie pokazywały raporty NIK. Szpitale i organy założycielskie, które pytałam o opinię w tej sprawie, w większości wolały się nie wypowiadać.
Jakub Szulc, były wiceminister zdrowia, obecnie odpowiedzialny za sektor ochrony zdrowia w Ernst &Young zwraca uwagę, że ważne jest też to, jaki jest faktyczny cel zawarcia umowy. A z powszechnego, a nie prawnego, punktu widzenia, dostawca leków ma, co do zasady, warunki do ich sprzedaży z zachowaniem standardowych terminów płatności. Bez konsorcjanta.
Po co te konsorcja?
Konsorcja są dość często wykorzystywane przy zamówieniach publicznych w różnych dziedzinach. Wobec coraz bardziej rozbudowanych zamówień, jedna firma często nie byłaby w stanie sprostać oczekiwaniom zamawiającego – np. przy budowie gmachu czy autostrady, albo dużych projektach IT. Pogarszająca się kondycja hurtowni leków, niepewność płatności ze strony szpitali, w naturalny sposób zachęcają do łączenia sił. Zwłaszcza, gdy szpitale chcą płacić na raty.
– Zamawiający dość często ogłaszają przetargi na dostawę urządzeń z płatnością rozłożoną na raty. Operacyjnie są to dwie czynności: dostawa urządzenia i finansowanie zakupu, czasem, np. w trzech ratach, ale najczęściej jest to kilkuletnie finansowanie. Tak skonstruowane zapisy SIWZ powodują, że dostawca urządzenia musi stać się jednocześnie finansującym zakupy szpitala/przychodni.
Sytuacja mało komfortowa, zwłaszcza jeśli jest to mały dostawca, albo jeśli sprzęt jest bardzo dużej wartości – mówi Mirosława Blank z mLeasing. Z kolei, próby sprzedaży wierzytelności po dostawie mogą zostać zablokowane. Stąd pomysły na leasingowanie sprzętu oraz konsorcja przy jego zakupie. Innym wyjściem są dwa postępowania: jedno na dostawę, drugie na finansowanie zakupu.
Jaki finał?
Sąd nakazał szpitalowi ponowne rozpatrzenie ofert. Ponadto zasądził na rzecz konsorcjum 15 tys. zł tytułem poniesionych przez nie opłat, związanych z odwołaniem i dodatkowe 78,6 tys. tytułem postępowania skargowego.
